Адвокат Лещенко Андрей Викторович (andrew_pj) wrote in ua,
Адвокат Лещенко Андрей Викторович
andrew_pj
ua

Позов про заборону КПУ, або проблема допустимості доказів, отриманих в мережі Інтернет

Добрий день, друзі!)

Сьогодні прочитав позов Міністерства юстиції України до Комуністичної партії України, за яким  Міністерство юстиції просить заборонити діяльність Комуністичної партії України, зареєстровану у Міністерстві юстиції України 05.10.1993 (свідоцтво № 505).

Фото взято с сайта ТСН

З повним текстом позовної заяви можна ознайомитись тут

Позовна заява Міністерства юстиції України про заборону Комуністичної партії України

Хоч я і не вважаюсь прихильником КПУ,  в цій справі як докази, Міністерство юстиції  України надає роздруківки з сайтів з мережі Інтернет. Проте такі докази можуть визнаватись недопустимими, оскільки сайт можна легко змінити і підробити, що унеможливить встановлення їх ідентичності.

З метою висвітлення цієї проблеми вважаю за необхідне обговорити мою статтю "Проблема допустимості доказів в мережі Інтернет", яка стане в нагоді сьогодні більшості адвокатів і юристів.

ПРОБЛЕМА ДОПУСТИМОСТІ ДОКАЗІВ, ОТРИМАНИХ У МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

Як епіграф хочеться взяти уривок твору Рея Бредбері «Чи то ніч, чи то день»:
«Матеріальні докази, за якими треба збігати і притягти сюди, мені не потрібні. Я хочу, щоб доказ можна було тримати в умі, помацати його, відчути його запах, відчувати його цілком. Але це неможливо. Щоб вірити в існування речі, ти повинен постійно мати її при собі. Землю в кишеню не покладеш або ж людину».

Для того, щоб суддя повірив в існування фактичних даних як доказу, стороні в суді доводиться «мати її при собі», а точніше в матеріалах справи. Однак як це зробити з фактичними даними, які були отримані в мережі Інтернет? Адже в XXI столітті Інтернет вже суттєво відрізняється від тієї простої мережі, яка вперше передала в 1969 році на відстані 640 км між Каліфорнійським університетом Лос-Анджелеса і Стенфордським дослідним інститутом слово «LOGIN». Сьогодні це вже частина реальності, яка міцно увійшла в життя, а значить неминуче проникла і в конфлікти сучасної людини.

Процесуальні кодекси України містять наступні поняття доказів. Відповідно до статті 57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Майже аналогічні положення містяться в статті 69 КАС України та статті 32 ГПК України, за винятком лише звуко- і відеозаписів, які не вважаються засобами доказування. Проте як вважає автор Науково-практичного коментаря Господарського процесуального кодексу України В.Е. Беляневич, установлений ГПК перелік доказів не є вичерпним, оскільки ГПК допускає використання як доказів інших документів і матеріалів (фото-, кінозйомка, електронні носії інформації) [1, с. 218].

Тобто якщо буквально тлумачити вищезазначені статті, виявляється, що фактичні дані, отримані в мережі Інтернет, не можуть бути засобами доказування. Чи є так насправді, давайте розберемося.
Процесуальні закони (ЦПК, ГПК, КАС України) встановлюють такі суттєві ознаки доказів як належність та допустимість.

Відповідно до ст. 58 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Стаття 59 ЦПК України містить поняття «допустимість доказів», за якою суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Перш за все, необхідно визначитися з основними термінами, які характеризують мережу Інтернет.

Законодавчі дефініції веб-сайту та веб-порталу визначені в 1.3. Порядку інформаційного наповнення та технічного забезпечення Єдиного веб-порталу органів виконавчої влади, затвердженого Наказом Державного комітету інформаційної політики, телебачення і радіомовлення України Державного комітету зв’язку та інформатизації України від 25.11.2002 № 327/225.

Відповідно до цього Наказу веб-сайт - це сукупність програмних та апаратних засобів з унікальною адресою у мережі Інтернет разом з інформаційними ресурсами, що перебувають у розпорядженні певного суб'єкта і забезпечують доступ юридичних та фізичних осіб до цих інформаційних ресурсів та інші інформаційні послуги через мережу Інтернет; а веб-портал - це веб-сайт, організований як системне багаторівневе об'єднання різних ресурсів та сервісів для забезпечення максимальної можливості доступу до інформації та послуг.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» домен - частина ієрархічного адресного простору мережі Інтернет, яка має унікальну назву, що її ідентифікує, обслуговується групою серверів доменних імен та централізовано адмініструється.

Відповідно до п. 2 Порядку підключення до глобальних мереж передачі даних, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12 квітня 2002 р. № 522, доменне ім’я - буквено-цифровий вираз, що ідентифікує будь-який комп’ютер абонента у мережі Інтернет.

Таким чином, доменне ім’я, зареєстроване у відповідному домені використовується для позначення відповідного сайту. Для того, щоб сайт був позначений конкретним доменним ім'ям, спочатку необхідно зареєструвати доменне ім'я у відповідному домені, внаслідок чого особа, яка зареєструвала відповідне доменне ім'я, і є власником веб-сайту. Наприклад, веб-сайт нашої Юридичної фірми «Прайм Юріс» знаходиться в Інтернеті за адресою: www.pj.od.ua, а доменним ім’ям буде pj.od.ua.

Головна небезпека інформації, яка розповсюджена на веб-сайті в мережі Інтернет – це скороминучість та можливість зміни цієї інформації в будь-який момент, оскільки в більшості випадків інформація, яка розповсюджена на веб-сайті, може бути видалена, змінена чи відредагована як власником веб-сайту, так і розповсюджувачем інформації. При цьому довести ту обставину, що веб-сторінку було знищено, відредаговано або змінено, за відсутності бажання адміністратора, дуже складно і практично неможливо. Тому найголовнішим завданням для заінтересованих осіб є оперативне закріплення фактичних даних з веб-сайту для надання їх до суду.

Як зробити так, щоб фактичні дані з мережі Інтернет, Суд прийняв в якості доказів і вважав їх допустимими, тобто одержаними без порушення порядку, встановленого законом?

Для того, щоб зрозуміти, чи вважаються фактичні дані одержаними без порушення порядку, встановленого законом, проведемо дослідження за допомогою висновку від протилежного, тобто з’ясуємо, які фактичні дані одержані в порушення порядку, встановленого законом.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Таким чином, судовою практикою вироблені критерії, за допомогою яких можна буде зробити висновок про те, що докази здобуті незаконним шляхом: 1) збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина; збирання і закріплення фактичних даних здійснено з порушенням встановленого процесуальним законодавством порядку; 3) збирання і закріплення фактичних даних здійснено не уповноваженою на це особою чи органом; 4) збирання і закріплення фактичних даних здійснено за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами; 5) інші порушення норм матеріального і процесуального права.

Давайте проаналізуємо основні варіанти закріплення фактичних даних в мережі Інтернет, що були висловлені в науково-практичній літературі:
1) роздруківка сторінки веб-сайту з мережі Інтернет;
2) отримання нотаріального посвідчення веб-сторінок з мережі Інтернет;
3) проведення огляду доказів судом як процесуальна дія;
4) надання в суд висновку експерта;
5) акт огляду веб-сайту з додатком фотографій сайту, який здійснено адвокатом.

1) Роздруківка сторінки веб-сайту з мережі Інтернет.

Відповідно до ч. 1 ст. 64 ЦПК України письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.
На підставі аналізу вище вказаної статті, роздруківка з мережі Інтернет в більшості випадків не вважається письмовим доказом, оскільки не є документом, актом, довідкою, листуванням службового або особистого характеру або витягу з них. Більш того, сучасні технології надають можливість внести зміни до змісту того чи іншого веб-сайту, або взагалі створити сторінки, які ніколи не існувало в реальності. Тому надання роздруківки веб-сторінки з мережі Інтернет може стати дещо ризикованим дійством, оскільки може вважатися судом недопустимим доказом.

Якщо ж проаналізувати судову практику України, то, наприклад, Печерський районний суд м. Києва по цивільній справі № 2-2561/12 вважав роздруківку з сайту допустимим доказом не зважаючи на те, що на момент огляду сторінки вказаного коментарю вже не існувало.

В рішенні Печерського районного суду м. Києва від 16 листопада 2012 року по справі № 2-2561/12, яке залишено без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 14 лютого 2013 року, суд зазначив наступне:
«Суд вважає, що відсутність оспорюваного допису відповідача ОСОБА_18 від ІНФОРМАЦІЯ_6 року на сторінці веб - сайту ТОВ Видавнича Організація «Юстініан» в розділі «Книга скарг без пропозицій» (http://ІНФОРМАЦІЯ_9) при огляді у судовому засіданні 06.11.2012 року, не може розцінюватися судом, як таке, що зазначеного допису не існувало, так як, враховуючи технічні показники веб - сайту ТОВ Видавнича Організація «Юстініан», даний допис міг бути видалений, як власником веб - сайту так і самим автором. В матеріалах справи міститься роздруківка з веб - сайту ТОВ Видавнича Організація «Юстініан», яка надана позивачем, де міститься допис відповідача ОСОБА_18 від ІНФОРМАЦІЯ_6 року.
Також слід зазначити, що суд не є фахівцем в даній галузі, а клопотань з боку відповідача ТОВ Видавнича Організація «Юстініан» щодо призначення експертизи по даному питанню суду не заявлялося» [2].

Як вважає голвний редактор Олександр Попов, висновок суду про доведеність самого факту розміщення інформації існуванням якихось роздруківок викликає деякі сумніви. Адже існуючі на даний момент технічні засоби дозволяють не тільки усунути інформацію з сайту, але і створити «роздруківку» повідомлень в Інтернеті, які ніколи не розміщувалися в реальності [3]. Тому вважаємо, що роздруківка сайту не може бути допустимим доказом розповсюдження інформації.

2) Отримання нотаріального посвідчення веб-сторінок з мережі Інтернет.

Відповідно до п. 2 ст. 102 Основ законодавства про нотаріат Російської Федерації допускає здійснення нотаріусами Російської Федерації протоколу огляду веб-сайту. Відповідно до ст. 12 Конвенції про правову допомогу і правові відносини в цивільних, сімейних і кримінальних справах, яка є діючою як для України, так і для Російської Федерації, документи, які на території однієї з Договірних Сторін видані або засвідчені компетентною установою або спеціально на те уповноваженою особою в межах її компетенції і за установленою формою і скріплені гербовою печаткою, приймаються на територіях всіх інших Договірних Сторін без якого-небудь спеціального посвідчення. Документи, які на території однієї з Договірних Сторін розглядаються як офіційні документи, користуються на територіях інших Договірних Сторін доказовою силою офіційних документів.

Таким чином, протокол огляду веб-сайту, здійснений нотаріусом Російської Федерації, буде вважатися допустимим доказом в судах України, проте виникає проблема достатньо довгого часу для отримання таких доказів і витратами на закріплення таких доказів, що робить цей варіант не дуже зручним.

На жаль, на сьогодні законами України чи інструкціями не передбачено право нотаріуса в Україні проводити огляд веб-сайту, що потребує законодавчого регулювання.

3) Проведення огляду доказів судом як процесуальна дія.

ЦПК України в ч. 2 ст. 133 ЦПК закріплює такий спосіб забезпечення доказів як огляд доказів, в тому числі за їх місцезнаходженням, в тому числі і до пред’явлення заінтересованою особою позову до суду.
Відповідно до ст. 140 ЦПК України речові та письмові докази, які не можна доставити в суд, оглядаються за їх місцезнаходженням.

Про час і місце огляду доказів за їх місцезнаходженням повідомляються особи, які беруть участь у справі. Неявка цих осіб не є перешкодою для проведення огляду.

У разі необхідності, в тому числі за клопотанням особи, яка бере участь у справі, для участі в огляді доказів за їх місцезнаходженням можуть бути залучені свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти, а також здійснено фотографування, звуко- і відеозапис.

Про огляд доказів за їх місцезнаходженням складається протокол, що підписується всіма особами, які беруть участь в огляді. До протоколу додаються разом з описом усі складені або звірені під час огляду на місці плани, креслення, копії документів, а також зроблені під час огляду фотознімки письмових і речових доказів, відеозаписи тощо.
Таким чином, протокол огляду, складений судом разом з копією роздруківки сайту, фотознімки чи відеозапис буде вважатися допустимим доказом.

Проте виникає проблема з тим, що суд не зможе швидко провести забезпечення доказів шляхом огляду, про огляд будуть повідомлені заінтересовані особи, і на час огляду наявні фактичні данні можуть бути знищені в мережі Інтернет, що зведе шанси на закріплення доказів, а як наслідок, і виграш справи до мінімуму.

4) Надання в суд висновку експерта.

Відповідно до ст. 53 ЦПК України передбачений такий учасник цивільного процесу як експерт.
Також відповідно до ст. 66 ЦПК України закріплено такий засіб доказування, як висновок експерта, який розуміється як докладний опис проведених експертом досліджень, зроблених у результаті них висновків та обґрунтованих відповідей на питання, задані судом.

Як вважає адвокат Т.Ю. Кудрицька, не слід недооцінювати також такий спосіб фіксації доказів в мережі Інтернет, як дослідження сторінки експертом, атестованим за спеціальністю «Дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів». Якщо таке дослідження проводилося в рамках, так званої, «досудової експертизи», за його результатами складається висновок фахівця в галузі дослідження телекомунікаційних систем [4].

Такий доказ буде вважатися допустимим з точки зору процесуального закону доказом.

Звернувшись до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, ми дізналися, що за спеціальністю «Дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів» експерти є в місті Києві та Харкові, а загальна черга на вказані дослідження триває близько 2-3 місяців в залежності від навантаження експертів.

5) Акт огляду веб-сайту з додатком фотографії веб-сторінки, який здійснено адвокатом.

За аналогією з аффідавітом, який подає представник в англо-саксонській системі права, фактично ту саму дію може зробити і адвокат в Україні відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 20 ЗУ «Про адвокатуру».

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою.
Таким чином, адвокат як уповноважений суб’єкт може збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази на підставі закону, а саме Закону України «Про адвокатуру». Вказані відомості необхідно оформити як акт або протокол, де зафіксувати час складення, сайт, адресу, назва матеріалу, з додаванням роздрукованої веб-сторінки. Також можна додати фотографії сайту, зробити відеозапис та записати це на диск, на якому повинні міститися первинні зразки веб-сторінки.

Як приклад, в англосаксонській правовій сім’ї, зокрема в Великобританії та США, застосовується аффідевіт як спосіб фіксації доказів.

Під аффідевітом в англосаксонському праві розуміється письмова заява, показання, свідоцтва, яке дається особою під присягою і яке посвідчується відповідною посадовою особою.

На думку С.П. Ворожбіт, при вирішенні питання про попередню допустимість змісту веб-сторінки в якості доказу в американському суді достатньо пред’явити суду аффідевіт представника сторони про те, коли і в якому порядку ним була зроблена роздруківка, що спостерігав він при відвіданні роздрукованої веб-сторінки. В рішенні по справі Hood v. Dryvit Systems, Inc., No CIV.04-3141, 2005 US Dist. LEXIS 27005, at * 6-9 2005 WL 3005612 *3 (N.D. III Nov. 8, 2005) суд вказав, що роздруківки веб-сайту достатнім способом аутентифікований шляхом надання письмового пояснення представника, яке складене ним під присягою (affidavit). В останньому говориться про те, що документи були ним отримані з корпоративного веб-сайту відповідача… а веб-адреса, яка розташована в нижній частині наданого речового доказу, є адресами, звідкіль були отримані ці речові докази, і аутентифіковують речові докази належним способом. Крім того, відповідач не заперечував, що надані речові докази відображають його веб-сайт, і не стверджував, що його веб-сайт не заслуговує довіри [5, с. 109-110].

На жаль, в процесуальних законах України не закріплено можливості збирання доказів шляхом складення аффідевіту, що виключає допустимість таких доказів в судах України.

На сьогоднішній час в Україні ще не склалася єдина судова практика стосовно допустимості доказів, отриманих в мережі Інтернет. Безумовно, ці проблеми необхідно врегульовувати як на законодавчому рівні, так і шляхом відповідних судових роз’яснень. Тому будемо сподіватися, що незабаром Ви зможете належним чином зібрати фактичні данні з мережі Інтернет, щоб Суд мав їх при собі, як герой твору Рея Бредбері.

Використана література:
1. Біляневич В.Е. Господарський процесуальний кодекс України: (із змінами і допв. станом 22 верес. 2005 р.): Наук. – практ. комент. – Видання друге. – К.: Видавництво «Юстініан», 2006. – 672 с.

2.Рішення Печерського районного суду м. Києва від 16 листопада 2012 року по справі № 2-2561/12

3. Попов О. Про відповідальність сайту за розміщені користувачами коментарі

4. Кудрицкая Т.Ю. Сложности сбора доказательной базы в Интернете

5. Ворожбит С.П. Интернет як джерело доказів по цивільним справам//Закон. – 2008. - № 1. - с. 107-113.

Додавайтесь у друзі - і отримуйте відповіді на найскладніші юридичні питання
Tags: конспект, сам-себе-юрист
Subscribe
promo ua april 7, 2013 00:40
Buy for 5 000 tokens
Ласкаво просимо в спільноту "Кращі пости українського ЖЖ". Кожен з учасників може пропонувати свої чи чужі пости на розгляд редакції ЖЖ-Україна. Найцікавіші пости потраплять в блог ibigdan, на LiveJournal.ru і в LJTimes. Обов'язково читайте "Правила спільноти". правила спільноти…
  • Post a new comment

    Error

    Anonymous comments are disabled in this journal

    default userpic

    Your reply will be screened

    Your IP address will be recorded 

  • 0 comments